Ticari İşletme Kavramı ve Unsurları
Türk Ticaret Kanunu (TTK) m. 11/1 ’e göre Ticari İşletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Her ticari işletme özde bir işletme olmak durumunda ise de her işletme bir ticari işletme değildir. Bir yapının ticari işletme sayılabilmesi için şu dört unsurun bir arada bulunması zorunludur:
Gelir Sağlama Hedefi: İşletmenin temel amacı ekonomik bir kazanç elde etmek olmalıdır. Faaliyetin sonucunda fiilen kâr elde edilmesi şart değildir; önemli olan gelir sağlama niyetinin bulunmasıdır. Gelirin kamu yararına harcanması veya işletmenin zarar etmesi, işletme niteliğini ortadan kaldırmaz.
Devamlılık: Faaliyetin tesadüfi veya bir defaya mahsus olmaması, devamlı bir şekilde yürütülmesinin hedeflenmesi gerekir. Faaliyetin niteliği gereği ara verilmesi (örneğin sadece yazın çalışan bir otel) süreklilik unsuruna engel değildir.
Bağımsızlık: Ticari işletmenin faaliyetlerini başka bir birime bağlı olmaksızın yürütebilmesi gerekir. Örneğin, şubeler iç ilişkide merkeze bağlı oldukları için ayrı birer ticari işletme sayılmazken; acenteler bağımsız oldukları için ticari işletme sayılabilir.
Esnaf İşletmesi Sınırını Aşma: İşletmenin hacmi ve sağladığı gelirin, Cumhurbaşkanı kararıyla (eskiden Bakanlar Kurulu) belirlenen esnaf sınırının üzerinde olması şarttır. Bu sınırı aşan işletmelerin sahibi “tacir” sıfatını kazanır. Elde edilen gelirin sarf şeklinin herhangi bir önemi yoktur. Sağlanan gelirin, kamuya yararlı amaçlara sarf edilmesi halinde dahi işletmeden söz edilebilir.
Ticari İşletmenin Hukuki Niteliği
Ticari işletmenin devri, işletmenin içerdiği aktif (haklar) ve pasif (borçlar) malvarlığı unsurlarının bir bütün hâlinde, ekonomik bir birim olarak bir kişiden başka bir kişiye geçirilmesini sağlayan hukuki işlemdir. Bu işlemle işletme, kendisini oluşturan her bir unsur (taşınmazlar, makineler, alacaklar vb.) için ayrı ayrı devir işlemi yapılmasına gerek kalmaksızın, bir bütün olarak el değiştirir. Ticari işletmenin devrine ilişkin en temel yasal dayanak TTK m. 11/3 ile düzenlenen bütünlük ilkesidir. Bu hüküm, ticari işletmenin, içerdiği malvarlığı unsurları için zorunlu olan tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın, bir bütün hâlinde devredilebileceğini ve diğer hukuki işlemlere konu olabileceğini açıkça düzenler. Ticari işletmenin devri ayrıca Türk Borçlar Kanunu’nun 202 ve 203. maddelerinde de düzenlenmiştir. Türk Medeni Kanunu, İcra ve İflas Kanunu ve Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da da ticari işletmenin devrinin hüküm ve sonuçlarına ilişkin bazı hükümler bulunmaktadır.
Ticari İşletmenin Devir Koşulları
Bir ticari işletmenin geçerli bir şekilde devredilebilmesi için gereken temel koşullar şunlardır:
Devrin Yasaklanmamış Olması: Ticari işletmenin devri için, söz konusu devir işleminin kanunen yasaklanmamış olması gerekir. Aksi halde yapılan işlemler hükümsüzdür.
Aktif ve Pasiflerin Bütün Olarak Birlikte Devredilmesi: Ticari işletmenin devri, işletmenin aktif (haklar) ve pasif (borçlar) malvarlığı unsurlarını bir bütün olarak kapsamalıdır. Sadece aktiflerin veya sadece pasiflerin devredilmesine yönelik bir sözleşme hükümsüzdür. Ancak bu ifadeden, ticarî işletmenin malvarlığına dahil tüm unsurların, devrin kapsamında yer almasının zorunlu olduğu gibi bir sonuç çıkarılmamalıdır. Ticari işletmenin faaliyetine devam etmesini engellememek kaydıyla, münferit bazı unsurlar devrin kapsamı dışında tutulabilir. Örneğin, ticaret unvanı tarafların anlaşmasıyla devir dışı bırakılabilir.
Yazılı Şekil Şartı: Ticari işletmenin devrini konu alan sözleşmelerin yazılı şekilde yapılması zorunludur. Yazılı yapılmayan devir sözleşmeleri hükümsüzdür.
Rekabet Kurulundan İzin Alınması (Gerektiğinde): Belirli büyüklükteki işletmelerin devrinde, devrin geçerlilik kazanabilmesi için 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun uyarınca Rekabet Kurulu’ndan izin alınması gerekebilir.
Aksi kararlaştırılmadıkça, devir sözleşmesinin aşağıdaki unsurları içerdiği kabul edilir:
Duran Malvarlığı: İşletmeye tahsis edilmiş olan makineler, araçlar, gereçler gibi unsurlardır.
İşletme Değeri: İşletmenin müşteri çevresi, organizasyon verimliliği gibi nedenlerle sahip olduğu ekonomik değerdir.
Kiracılık Hakkı: İşletmenin faaliyet gösterdiği taşınmaza ilişkin kira haklarıdır.
Ticaret Unvanı: Taraflar aksini kararlaştırmadıkça unvan da devrin kapsamındadır, ancak unvan işletmeden ayrı olarak devredilemez.
Fikri Mülkiyet Hakları: Marka, patent, telif hakkı gibi haklardır.
Sürekli Özgülenen Unsurlar: İşletme faaliyetine devamlı olarak tahsis edilmiş malvarlığı unsurlarıdır.
Aktif ve Pasiflerin Bütünlüğü: Devir, işletmenin haklarını (aktif) ve borçlarını (pasif) bir bütün olarak kapsamalıdır. Sadece aktiflerin veya sadece pasiflerin devredilmesine yönelik bir işlem hükümsüzdür.
Taraflar, işletmenin faaliyetine devam etmesini engellememek kaydıyla, bazı münferit unsurları devir sözleşmesi ile kapsam dışında tutabilirler ancak böyle bir anlaşma sadece iç ilişkide geçerli olur, alacaklılara karşı ileri sürülemez. Devralan, devirden önce doğmuş olan ve kendisi tarafından bilinmeyen borçlardan da kanun gereği sorumlu olmaya devam eder.
Tescil ve İlan
Ticaret siciline tescil ve ilan zorunluluğu, ticari işletme ile ilgili hukuken önemli olan belirli olgu ve işlemlerin, ticari ilişkilerde güvenliği ve şeffaflığı (aleniyeti) sağlamak amacıyla resmi bir sicil olan Ticaret Siciline kaydedilmesi ve ardından Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde halka duyurulmasıdır.
Ticaret Sicili Yönetmeliği m. 133/3 uyarınca ticari işletmenin devri, devir sözleşmesinin tümünün tescili ile hüküm ifade eder. Belirtmek gerekir ki tescil burada açıklayıcı değil kurucu niteliktedir. Tescil ve ilan edilen bir hususun herkes tarafından bilindiği varsayılır; üçüncü kişiler bu kayıtları bilmediklerini ileri süremezler. Tescili zorunlu olduğu halde tescil veya ilan edilmemiş bir husus ise ancak bildikleri ispat edilebilirse üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir.
Devir sözleşmesinde yer alması gereken zorunlu unsurlar TSY m. 133/2 uyarınca aşağıdaki şekilde belirtilmiştir:
a) Tarafların adı ve soyadı veya unvanı ile tebligat adresi.
b) Ticari işletmenin sözleşme dışında bırakılan unsurları.
c) Ticari işletmenin bir bütün olarak ve devamlılığını sağlayacak şekilde devredildiğine ilişkin şartsız beyan.
ç) Ticari işletmenin satış fiyatı ve ödeme şartları
Hüküm ve Sonuçları
Ticari işletmenin devri hem devreden hem de devralan taraflar ile üçüncü kişiler bakımından hukuki sonuçlar doğurur. Ticari işletmenin devrinin temel hüküm ve sonuçları şunlardır:
Tacir Sıfatının Sona Ermesi: Ticari işletmesini devreden kişi, ticareti terk etmiş olur ve buna bağlı olarak da tacir sıfatını kaybeder. İşletmeye daimî şekilde tahsis olunan tüm unsurlar devralana geçer.
Ticari İşletmeye Tahsis Olunan Malvarlığının Devralana Geçmesi: Ticari işletmenin devri sonucunda, kural olarak, işletmeye daimî şekilde tahsis olunan tüm unsurlar (makineler, araç-gereçler vb.) devralana geçer. İşletmeye devamlı surette tahsis olunan unsurların neler olduğunu somut olayın özelliklerine göre yorumlamak gerekir. Devrolunan işletmedeki bazı unsurlar (örneğin makineler) üçüncü bir kişiye ait ise iyiniyetli devralan bunlar üzerinde de mülkiyet hakkı kazanır.
Ticari işletmenin devri, işletmenin müşteri çevresinin de geçmesini sağlar. Bu nedenle devreden, sözleşmede açıkça belirtilmese dahi dürüstlük kuralı Türk Medeni Kanunu m.2 gereği devralanla rekabet etmeme borcu altına girer. Belirtmek gerekir ki ticari işletmenin devriyle birlikte kiracılık hakkı da devralana geçer. Bu durumda kiralayanın yazılı rızası aranmaz.
Borçların Devralana Geçmesi: Devrolunan ticari işletmenin borçları, devrin, alacaklılara bildirilmesinden veya Ticaret Sicili Gazetesiyle ilanından itibaren devralana geçer. Sözü edilen bildirme, devralan tarafından yapılır ve herhangi bir şekle tâbi değildir. Bildirme telefonla veya mektup, sirküler gönderme suretiyle yapılabilir. İşletmeye ait borçlar, alacaklılar ile devralan arasında ayrı bir nakil anlaşması yapılmasına gerek kalmadan bir bütün olarak devralana geçer. Devralanın sorumluluğu, her bir borç için öngörülmüş olan zamanaşımı süresince devam eder.
Ticarî işletmenin devri halinde devralanın işletmenin borçlarından dolayı sorumluluğu, tarafların iradesi dışında bir kanun hükmünden kaynaklandığından (TBK m. 202), devralan, kendisi tarafından bilinmeyen borçlardan da sorumlu olur. Devreden-devralan arasında yapılan sözleşmede, bazı borçlardan dolayı devralanın sorumlu olmayacağı ya da belli bir miktara kadar sorumlu olacağı kararlaştırılabilir; ancak böyle bir anlaşma sadece iç ilişkide geçerli olur, alacaklılara karşı ileri sürülemez.
Devredenin 2 Yıl Süreyle Müteselsil Sorumluluğu: TBK m. 202/2 hükmüne göre, işletmenin borçlarından dolayı devreden, devralanla birlikte iki yıl süreyle müteselsilen sorumlu olur. Devredenin bu sorumluluğu devrin ilanı veya bildiriminden önce doğmuş bulunan borçlar için söz konusudur. Devralanın devirden sonra girişeceği işlemler nedeniyle devredenin herhangi bir sorumluluğu yoktur.
Devredenin devralanla birlikte sorumlu tutulacağı iki yıllık sürenin başlangıcı, muaccel borçlar için bildirim veya ilan tarihinden, daha sonra muaccel olacak borçlar için ise muacceliyet tarihinden işlemeye başlar. (TBK m.202/2). İki yıllık süre hak düşürücü süredir ve hâkim tarafından re ’sen dikkate alınır.
Ticarî işletmenin devri halinde devreden şirket, işletme konusu kalmadığı için tasfiye haline girse bile TBK m. 202/2’de öngörülen müteselsil sorumluluk ilkesi, devreden şirketin hukukî varlığını iki yıl daha sürdürmesini gerektirir. Dolayısıyla devreden şirketin ticaret sicilinden silinmesi için iki yıllık sürenin geçmiş olması lazımdır.
Kaynakça
[1] 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu (m. 2 vd.).
[2] 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (m. 7 vd.).
[3] 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu (m. 202 vd.).
[4] 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu (m. 11 vd.).
[5] Ticaret Sicili Yönetmeliği (m. 133 vd.).
[6] Arkan, Sabih: Ticari İşletme Hukuku, 27. Baskı, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü (BATHAEE), Ankara 2021.
[7] Bahtiyar, Mehmet: Ticari İşletme Hukuku, 22. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul 2022.
