Sözleşme Nasıl Kurulur?
Türk Borçlar Kanunu’nun birinci maddesine göre “Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur. İrade açıklaması, açık veya örtülü olabilir.” Kanun, “taraflar” demek suretiyle sözleşmenin iki tarafının olduğunu işaret etmektedir. Taraflar iradelerini bizzat açıklayabilecekleri gibi örneğin avukat vasıtasıyla dolaylı olarak da açıklayabilir. Her bir tarafta en az bir kişi olmalıdır. Buna karşın birden fazla kişiden oluşan sözleşme tarafı hali de mümkündür.
Sözleşmenin Kurulma Anı Ne Zamandır?
Sözleşmenin hazırlar arasında yapılıp yapılmadığına göre sözleşmenin kurulma anı değişiklik göstermektedir. Sözleşme hazırlar arasında yapılıyor ise öneri beyanının karşı tarafça kabul edilmesi ve kabul irade beyanının önerene ulaştığı anda sözleşme kurulmuş olur. Hazır olmayanlar arasında yapılan sözleşme bakımından ise kanun ulaştırma teorisini kabul etmiştir. Türk Borçlar Kanunu’nun 5. Maddesinde “Kabul için süre belirlenmeksizin hazır olmayan bir kişiye yapılan öneri, zamanında ve usulüne uygun olarak gönderilmiş bir yanıtın ulaşmasının beklenebileceği ana kadar, önereni bağlar.” şeklinde belirtilmiştir. Buna göre kabul beyanının önerene ulaştığı anda sözleşme kurulmuş olur.
Sözleşme Hazırlarken Nelere Dikkat Edilmesi Gerekir?
1-Tarafların sözleşme ehliyetine sahip olmaları gerekmektedir.
Tam ehliyetli olmanın şartlarını taşıyanlar (ayırt etme gücüne sahip olmak, ergin olmak ve kısıtlı olmamak), sözleşme ehliyetine sahiplerdir. Sözleşme ehliyetinin şartları Türk Medeni Kanunu’nda düzenlenmiştir.
Tam ehliyetsizler yönünden Türk Medeni Kanunu’nun 15. maddesinde: “Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukukî sonuç doğurmaz.” denilmektedir.
Sınırlı ehliyetsizler yönünden ise “Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir.” şeklinde belirtilmiştir. Buna göre sınırlı ehliyetsizlerin yaptıkları sözleşmelerin geçerliliği yasal temsilcilerinin iznine veya onayına tabiidir.
2- Taraflar sözleşme içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içerisinde özgürce belirleyebilirler.
Sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğü Türk Borçlar Kanunu’nun 27. Maddesinde sınırlandırılmıştır. Buna göre: “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.
Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.”
Dolayısıyla sözleşmenin içeriği; emredici hukuk kurallarına, kamu düzenine, kişilik haklarına, ahlaka aykırı olamaz ve sözleşmenin konusu imkansız olamaz.
3- Taraflar, kanunda aksi öngörülmedikçe hiçbir şekle bağlı kalmadan sözleşme yapabilirler.
Türk Borçlar Kanunu’nun 12. Maddesinde “Sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir.
Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz.” denilmektedir.
Kanunda bir sözleşmenin yazılı şekilde yapılması öngörülmüş ise aynı sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur. Ancak, sözleşme metniyle çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümler bu kuralın dışındadır.
4- Taraflar sözleşmede genel işlem koşullarına ilişkin hükümlere uymak zorundadırlar.
Genel işlem koşulları, düzenleyenin karşısında zayıf durumda olan tarafı korumak için düzenlenmiş bir kurumdur. Genel işlem koşullarına ilişkin hükümler emredici hükümlerdir.
Genel işlem koşulları sadece sözleşmelerde uygulama alanı bulmaktadır. Genel işlem koşulları ile sözleşmenin asli edimlerine müdahale edilemez, yan edim yükümlülüklerinde uygulama alanı bulmaktadır.
Genel işlem koşullarına ilişkin hükümler Türk Borçlar Kanunu’nun 20-25. Maddelerinde düzenlenmektedir. Türk Borçlar Kanunu’nun yanı sıra Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 5. Maddesinde ve Türk Ticaret Kanunu’nun 54-63. Maddelerinde de buna ilişkin hükümler düzenlenmektedir.
Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz. (TBK 20/1)
Buna göre bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu sayılabilmesi için: Taraflardan birinin tek başına hazırlayıp diğer tarafa sunması, sözleşme kurulmasından önce hazırlanmış olması ve ileride çok sayıda sözleşmede kullanılmak amacıyla hazırlanması gerekmektedir.
Genel işlem koşulları ihtiva eden sözleşmelerin, çok sayıda sözleşme için hazırlandığı kabul edilmektedir. Bu sözleşmeyi kullanan kişi tek kullanımlık olarak hazırlandığını iddia ediyorsa iddiasını ispatlamalıdır.
Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez. (TBK 20/2)
Bu fıkrada anlatılmak istenen husus: İki metnin anlamları özdeş olmasına rağmen kullanılan cümlelerin farklılığıdır. Metinler özdeş olmasa da içerdiği anlam özdeşse kayıtların genel işlem koşulu sayılması önünde bir engel yoktur.
Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz. (TBK 20/3)
Tartışma beyanı olarak isimlendirilen bu kayıtlar, genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerin bertaraf edilmesini sağlamaz. Uygulamada özellikle bankalar, sözleşmenin karşı tarafından ilgili hükmün tartışılarak kabul edildiğine dair el yazısı ile beyan almaktadır. Bu beyan olsa dahi ilgili hüküm genel işlem koşullarının emredici kurallarına tabi olacaktır. Bir sözleşmede yer alan hukuka aykırı kabul edilen haksız şartların yaptırımı genel standart sözleşmelerde yazılmamış sayılmadır, tüketici standart sözleşmelerinde ise kesin hükümsüzlüktür. Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. (TBK 21/1) Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır. (TBK 21/2) Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez. (TBK 22)
5- Sorumluluğun tamamen kaldırılmasına ilişkin hükümlere dikkat edilmelidir.
Sorumsuzluk anlaşması Türk Borçlar Kanunu’nun 115. Maddesinde düzenlenmektedir.
Taraflar kendi aralarında borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden bir anlaşma yapmışlarsa bu anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.
Borçlunun alacaklı ile hizmet sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir borç sebebiyle sorumlu olmayacağına ilişkin olarak önceden yaptığı her türlü anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.
Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.
6- Sözleşme hükümleri dürüstlük kuralına aykırı olmamalıdır.
Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. (TMK m.2)
7- İrade bozuklukları hallerinin sözleşmede bulunmaması gerekmektedir.
İrade bozukluğu halleri Yanılma (TBK m.30), Aldatma (TBK m.36) ve Korkutmadır (TBK m.37)
818 sayılı Borçlar Kanunu’nda “hata” olarak adlandırılan yanılma; beyan sahibinin iradesini açıklarken gerçek durumu algılayamadığı ifade edilen bilgi noksanlığı halinde söz konusu olur.
Türk Borçlar Kanunu’nun 30. maddesinde “Sözleşme kurulurken esaslı yanılmaya düşen taraf, sözleşme ile bağlı olmaz.” şeklinde ifade edilmiştir. Kanuna göre sözleşmelerde yalnızca esaslı yanılma önem arz eder.
818 sayılı Borçlar Kanunu’nda “hile” olarak adlandırılan aldatma; bir kimseyi hukuki işlem, sözleşme yapması için hukukun uygun görmediği vasıtalarla bilerek ve isteyerek yanılgıya düşürülmesidir. Aldatma durumunda esaslı bir yanılma hali mevcut olmasa dahi kişi sözleşmeyle bağlı değildir.
818 sayılı Borçlar Kanunu’nda “ikrah” olarak adlandırılan korkutma; kişi içinde bulunduğu durum bakımından kendisinin veya yakınlarından birinin kişilik haklarına ya da malvarlığına yönelik ağır ve yakın bir zarar tehlikesinin doğduğuna inanmakta haklı ise var sayılır.
Bir hakkın veya kanundan doğan bir yetkinin kullanılacağı korkutmasıyla sözleşme yapıldığında, bu hakkı veya yetkiyi kullanacağını açıklayanın, diğer tarafın zor durumda kalmasından aşırı bir menfaat sağlamış olması hâlinde, korkutmanın varlığı kabul edilir. (TBK m. 37)
Gabin Nedir?
818 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Gabin” olarak adlandırdığı terim, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu “ Aşırı yararlanma” olarak değiştirilmiştir.
Aşırı yararlanmanın hukuki niteliğini irade bozukluğu hali olarak kabul eden görüşe karşılık, aşırı yararlanmanın hukuki niteliğini sözleşme özgürlüğünü sınırlayan bir hal olarak kabul eden görüş de mevcuttur.
Sözleşme özgürlüğüne karşın bir tarafın zayıflığından faydalanmak suretiyle edimler arasında açık bir orantısızlık meydana getirme halinde gabin söz konusu olur.
Gabinin söz konusu olabilmesi için bu orantısızlığın zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Gabinin Şartları Nelerdir?
a) Edimler arasında açık bir orantısızlık söz konusu olması gerekmektedir.
Açık orantısızlığı hakim takdir edecektir.
b) Zarar görenin, sözleşmenin diğer tarafına kıyasla zayıf durumda olması gerekmektedir. Çünkü zarar veren taraf, zarar görenin zayıflığından faydalanmak amacıyla hareket etmektedir. Kanunun koruduğu hal işte tam olarak budur.
Gabin Halinde Zarar Gören Ne Yapabilir?
Türk Borçlar Kanunu’nun 28. maddesinde “…zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir.” denilmektedir. Buna göre irade bozukluğu hallerinden farklı olarak gabin halinde zarar gören isterse sözleşmeyle bağlı kalabilir. Bunu da edimler arasındaki orantısızlığın giderilmesini istemek suretiyle gerçekleştirecektir.
Kanun zarar görene seçimlik hak tanımıştır. Zarar görenin bu hakkı yenilik doğurucu hak niteliğindedir. Eğer zarar gören, sözleşmeyle bağlı olmadığını karşı tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini istemek suretiyle iptal hakkını kullanırsa bozucu yenilik doğuran hakkını ileri sürmüş olur.
Yine aynı maddede geçen “…zarar gören, durumun özelliğine göre…” ifadesinden anlaşılacağı üzere zarar gören seçimlik hakkını durumun özelliğine göre haklı olacak şekilde kullanmalıdır.
Gabin halinde sözleşme, zarar görenin iptal hakkının kullanması ile geriye etkili olarak başlangıçtan itibaren geçersiz hale gelir.
Kaynakça
[1] 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu
[2] 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu
[3] 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu
[4] 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun
[5] ANTALYA, O. Gökhan, Marmara Hukuk Yorumu Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt V/1,1, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2019.
